Transazione fiscale e concordato: meno vincoli a distribuire i proventi

26 Set, 2019

Transazione fiscale e concordato: meno vincoli a distribuire i proventi

L’agenzia delle Entrate, a un anno di distanza dalla circolare 16/E del 23 luglio 2018 , ha messo a fuoco ulteriori aspetti della disciplina della transazione fiscale, con una serie di indicazioni che Il Sole 24 Ore è in grado di anticipare.

Il chiarimento più interessante riguarda il problema della natura endogena o di nuova finanza (o «surplus concordatario») dei flussi generati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa nell’ambito di un concordato preventivo in continuità. Dalla soluzione di questo problema discendono effetti rilevanti su due fronti:

– la convenienza della proposta di transazione fiscale rispetto all’alternativa della liquidazione;

– la distribuzione ai creditori del patrimonio del debitore.

La circolare del 2018

Con la circolare 16/E/2018 l’Agenzia aveva affermato che i flussi generati dalla prosecuzione dell’attività avrebbero avuto natura “endogena”, non derivando da un apporto esterno. Quindi sarebbero stati da considerare parte del patrimonio di tale impresa a un duplice fine:

– per determinare il valore del patrimonio realizzabile in caso di liquidazione che – in base all’articolo 182-ter, comma 1 – un professionista indipendente deve comparare con l’offerta formulata al Fisco dall’impresa debitrice tramite la proposta di transazione fiscale, proprio per attestarne la necessaria convenienza per l’Erario (rispetto all’alternativa della liquidazione dell’impresa);

– per stabilire se tali flussi possono essere destinati liberamente dall’impresa debitrice al soddisfacimento di alcuni crediti anziché di altri, posto che il patrimonio endogeno, a differenza di quello esogeno, deve essere usato per pagare i creditori secondo l’ordine della cause di prelazione previste dalla legge e non liberamente (articolo 160, comma 2, della legge fallimentare).

I flussi nel computo di valore

L’Agenzia sta ora rettificando il tiro, affermando che – nonostante la natura endogena dei flussi di cui si tratta – di questi non va tenuto conto per la comparazione richiamata al primo dei due punti precedenti.

È una precisazione assai opportuna, perché ciò che l’articolo 182-ter richiede di comparare è chiaro: il pagamento offerto con il soddisfacimento discendente dall’alternativa liquidazione fallimentare – per quantificare il quale il professionista indipendente deve considerare la situazione che si verificherebbe in caso di fallimento del debitore, senza tener conto di scenari non realizzabili in tale circostanza, qual è appunto quello della prosecuzione dell’attività attraverso modalità e interventi che sono attuabili nel concordato preventivo, ma non nel fallimento, e dunque senza considerare i flussi suscettibili di essere generati solo da tale attività.

La distribuzione dei proventi

L’Agenzia pare inoltre favorevole all’adozione di una disciplina meno rigida sulla distribuzione ai creditori dei flussi generati dalla prosecuzione dell’attività dell’impresa.

Tale distribuzione presenta nel concordato preventivo in continuità due profili critici: la concorrenza dei flussi generati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa alla formazione del patrimonio del debitore e il criterio applicabile per questa distribuzione.

Sul primo profilo, la tesi sostenuta dall’agenzia delle Entrate trae origine dal principio secondo cui la prosecuzione dell’attività d’impresa in sede concordataria non può comportare il venir meno della garanzia patrimoniale del debitore, che risponde dei suoi debiti con tutti i beni, presenti e futuri (ex articolo 2740 del Codice civile), non creando tale prosecuzione un patrimonio riservato in favore di alcuni creditori; né sarebbe consentito azzerare mediante il concordato il rispetto delle legittime cause di prelazione (articolo 2741). Quindi, secondo questo indirizzo, il patrimonio con cui il debitore risponde dei suoi debiti secondo l’ordine delle cause di prelazione è costituito anche dai suddetti flussi. In realtà, tale tesi non sembra considerare che:

– la regola generale dell’attribuzione ai creditori privilegiati di tutto il patrimonio del debitore fino a concorrenza dei loro crediti posta dall’articolo 160, comma 2, della legge fallimentare – che è indefettibile nel concordato liquidatorio, salvo l’apporto di nuova finanza che può essere usata anche senza il rispetto di tale ordine, proprio perché non promana dal patrimonio del debitore e non è vincolata a garantirne le obbligazioni – deve essere nel concordato in continuità limitata, quanto al tempo, alla data della presentazione della domanda di concordato e, quanto all’entità, al patrimonio del debitore esistente in quel momento;

– la verifica della violazione o meno dell’ordine della prelazione deve essere eseguita con riferimento alla predetta data, perché ciò che è valutabile ai fini della capienza è solo il patrimonio del debitore esistente in tale momento, e non quello che residuerà, dopo vari anni e vari interventi altrimenti inattuabili. Infatti, senza concordato il risanamento non sussisterebbe, o avrebbe una ben diversa consistenza, e certamente non sussisterebbero i flussi generabili dalla continuità dell’attività, che è incompatibile con la liquidazione;

– la natura esogena di un’entrata non dipende inoltre dalla fonte dalla quale quest’ultima proviene, ma dal maggior valore generato dalla prosecuzione dell’attività.

Una volta determinato, in ogni caso, il patrimonio oggetto di distribuzione ai creditori – e veniamo al secondo dei profili critici sopra evidenziati – occorre stabilirne il criterio di distribuzione:

in base a una prima interpretazione del comma 2 dell’articolo 160 della legge fallimentare, non può essere pagato un creditore privilegiato di grado inferiore, e a maggior ragione un creditore chirografario, se prima non sono stati integralmente soddisfatti i creditori privilegiati di rango superiore (tesi della priorità assoluta);

in base a una seconda interpretazione, invece, è possibile pagare i creditori privilegiati di rango inferiore e chirografari, anche se i crediti privilegiati di grado superiore non sono stati integralmente soddisfatti, purché questi ultimi siano stati pagati i misura superiore (tesi della priorità relativa).

L’agenzia delle Entrate, pur continuando ad aderire all’indirizzo che esclude la natura di nuova finanza dei flussi generati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, si orienta ora verso la tesi della priorità relativa.

Dunque, ai fini dell’approvazione della proposta di transazione fiscale formulata nell’ambito di un concordato preventivo in continuità, è necessario qualificare come endogeni tali flussi, evitando di considerarli liberamente attribuibili ai creditori, ma basta prevedere un trattamento dei crediti fiscali più vantaggioso di quello destinato ai crediti privilegiati di grado inferiore e a quelli chirografari, che sia al tempo stesso migliore rispetto al soddisfacimento che tali crediti riceverebbero con la liquidazione.

Vedi il grafico: I PUNTI CHIAVE

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